Ответственность маркетплейсов и иных информационных посредников за нарушения прав интеллектуальной собственности в Казахстане

Октябрь, 2025 г.

 

Введение.

На сегодняшний день в Казахстане, как и во многих других странах, традиционная торговля постепенно мигрирует в электронную среду. Вряд ли электронная торговля в скором времени полностью заменит обычную физическую торговлю, однако уже за 2024-й год объём рынка электронной торговли в Казахстане составил 3.15 триллиона тенге, что на 4.1% выше, чем в 2020-м году¹. То есть по текущим тенденциям классическая торговля теряет по 1% покупателей в год, и эта тенденция в любой момент может резко ускориться.

Государственные закупки и закупки в сфере квази-государственного сектора, что также является частью торговли, уже полностью переведены на электронную торговлю. Более того, уже появился электронный магазин, в котором действует электронный каталог товаров и услуг².

Среди населения же электронная торговля действует либо через собственные интернет-магазины отдельных компаний, либо посредством электронных торговых площадок – маркетплейсов. Также распространена оптово-розничная торговля посредством социальных сетей, таких как Instagram, Facebook, VK и прочих, а также через мессенджеры, например WhatsApp или Telegram.

Самым популярным маркетплейсом является Каспи Магазин (далее – «КМ»). За 2023-й год доля его выручки увеличилась на 56,08%, а среднемесячное количество выполненных заказов превысило 3.5 миллиона³.

При этом не удивительно, что вместе с традиционной торговлей на маркетплейсы переходят и продавцы контрафактной и параллельно-импортированной продукции, то есть такой продукции, которая нарушает права интеллектуальной собственности, чаще всего права на товарный знак. В информационной среде Казахстана уже называют КМ барахолкой⁴, а потребители жалуются на подделки⁵. И это не странно, ведь в электронной среде куда проще обмануть потребителя: если при покупке товара «вживую» потребитель хотя бы как-то способен отличить подделку, то в электронной среде продавцы-нарушители используют фотографии оригинальных товаров с веб-сайтов производителей. Конечно же, встречаются и те, кто всё же выкладывает фотографии подделки, но таких продавцов единицы, и потребитель всё чаще вынужден покупать «кота в мешке». В результате потребители жалуются в Комитет по защите прав потребителей, в Министерство юстиции и в государственные органы, и количество таких жалоб именно на маркетплейсы увеличивается кратно из года в год⁶.

Актуальность.

Деятельность маркетплейсов регулируется различными законодательными актами. Это и Гражданский кодекс (Общая и Особенная часть) в части регулирования сделок, и Предпринимательский кодекс в части антимонопольного регулирования, и Уголовный кодекс и Кодекс об административных правонарушениях в части распространения различной запрещённой информации, а также информации, порочащей честь и достоинство, и Налоговый кодекс в части уплаты налогов. Также деятельность маркетплейсов регулируется различными специализированными законами, в первую очередь Законом РК «О регулировании торговой деятельности», который определяет любой вид маркетплейса, как «электронную торговую площадку» и регулирует её основные обязательства перед государством и потребителем.

При этом деятельность маркетплейсов в части соблюдения прав интеллектуальной собственности не регулируется текущим законодательством РК в полной мере, и вопрос о привлечении маркетплейса к ответственности остаётся открытым, в том числе и из-за недостатка судебной практики.

Тем не менее, Министерство юстиции РК уже озаботилось вопросами привлечения маркетплейсов к ответственности за продажу подделок, хотя пока что только на уровне призывов к добропорядочности и ответственному поведению⁷.

Вместе с тем необходимость правового регулирования деятельности маркетплейсов в части защиты от контрафакта и параллельного импорта назрела и тема является достаточно горячо обсуждаемой. Сами же маркетплейсы участвуют во внесении изменений в законодательство, но только с точки зрения защиты прав потребителей. То есть, если потребитель пожаловался на подделку, то по обсуждаемому законопроекту о внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты о регулировании торговой деятельности маркетплейс обязан принимать меры. Если же на продажу подделок пожалуется сам производитель товара, либо правообладатель объекта интеллектуальной собственности или его представитель, то Закон «О регулировании торговой деятельности» не обязывает маркетплейс реагировать.

В данной статье сделана попытка структурировать различных информационных посредников, форму их участия в распространении информации о товаре или в продаже товара, рассмотрены подходы различных стран к регулированию деятельности маркетплейсов и других информационных посредников, рассмотрена судебная практика зарубежных стран, вытекающая из действующего законодательства зарубежных стран, рассмотрены формы ответственности информационных посредников, а также предложены возможные изменения в законодательстве РК, направленные на эффективную борьбу с контрафактом и параллельным импортом.

Несмотря на то, что в сети Интернет возникают самые различные нарушения прав интеллектуальной собственности, предметом исследования в данной статье является только нарушение прав на товарный знак, охраняемый в Республике Казахстан. Нарушение авторских, смежных, патентных прав, а также прав на иные средства индивидуализации не являются предметом исследования настоящей статьи.

Обсуждение.

Информационные посредники

Начать исследование вопроса необходимо с понимания субъекта рассматриваемых отношений, а именно с маркетплейса. На вопрос «что такое маркетплейс?» рядовой казахстанский потребитель, скорее всего, подумает о приложении или веб-сайте, где имеется множество изображений самых различных товаров с описанием и ценой. Вероятно, что также потребитель поймёт, что бóльшая часть товаров продаётся не самим владельцем приложения или веб-сайта (не самим маркетплейсом), а кем-то другим, а маркетплейс предоставляет некое пространство, скорее всего небольшой объём памяти на собственных или арендованных серверах, для размещения изображения товара и информации о нём.

На сегодняшний день среди маркетплейсов, помимо компаний, которые занимаются только управлением своим приложением, как то Wildberries или Ozon, в Казахстане различают приложения банков по продаже товаров, например КМ, HalykMarket.kz или Jmart.kz. К маркетплейсам также относят и приложения торговых компаний, у которых есть физические магазины и склады, например Sulpak.kz или Technodom.kz. Также к маркетплейсам можно отнести приложение Aviata.kz (сейчас называется Freedom Travel, сервис по поиску авиа- и ж/д билетов) или Tickets.kz (сервис по продаже билетов на различные мероприятия). К ним же относят и GlovoApp (сервис по доставке готовой еды и напитков, а также некоторых товаров) или Arbuz.kz (сервис по доставке продуктов питания и других товаров).

Отдельным блоком стоят агрегаторы объявлений, например Kolesa.kz (агрегатор объявлений о продаже автомобилей и запасных частей) и Olx.kz (агрегатор объявлений о продаже товаров широкого ассортимента). Наконец, к маркетплейсам относят даже такие приложения, как abr+ (сервис по продаже услуг ресторанов) или 1fit.app (сервис по продаже абонементов в фитнес-залы)⁸. В последнее время также намечается тенденция развития супер-маркетплейсов, которые объединяют в себе другие маркетплейсы, как например приложение Aitu.

Иными словами направления деятельности маркетплейсов могут быть самыми разнообразными, касаться и различных товаров, и различных услуг. Получается, что в цифровой среде всё так же, как и в физической плоскости. Кстати, не следует забывать, что у большинства таких маркетплейсов и их участников есть аналоги в реальном мире. Маркетплейс по продаже товаров в физическом мире может быть сравнён с базаром, супермаркетом или торговым центром; сервис по поиску билетов – авиакасса или турагентство; отдельный интернет-магазин – магазин или иная точка продаж; агрегатор объявлений – газета или журнал; таргетированная реклама на определённом веб-сайте или в приложении – реклама по телевидению или радио; баннерная реклама на веб-сайтах – билборды вдоль дорог, и т.д..

Что же касается юридического определения маркетплейса, то в Законе «О регулировании торговой деятельности» он определён, как «интернет-ресурс, обеспечивающий инфраструктуру участникам электронной торговли, в том числе заключение договоров между ними на оказание работ и услуг с использованием информационно-коммуникационных технологий». Любопытно отметить, что согласно п.46) статьи 1 Закона РК «Об информатизации» интернет-ресур – это информация (в текстовом, графическом, аудиовизуальном или ином виде), размещенная на аппаратно-программном комплексе, имеющем уникальный сетевой адрес и (или) доменное имя и функционирующем в Интернете. Получается, что если сложить вместе положения Закона «О регулировании торговой деятельности» и Закона «Об информатизации», то получится, что маркетплейс – это, по сути, даже не торговый объект, а информация, обеспечивающая определённую инфраструктуру для участников электронной торговли. Мы считаем данную дефиницию неоднозначной, способной лишить маркетплейс правосубъектности.

Следует отметить, что за каждым маркетплейсом, за каждым интернет-магазином стоят ещё несколько участников правоотношений – оператор связи, поставщик услуг промежуточного и временного хранения информации (провайдер кэширования), поставщик услуг постоянного хранения информации на сервере (хостинг-провайдер), регистратор доменных имён, поставщик кросс-ссылок или ключевых слов, оператор системы платежей, поставщик системы безопасности, поставщик системы аналитики большого количества данных, и прочие. Всех этих участников правоотношений, которые так или иначе способствуют передаче информации, принято называть информационными посредниками или провайдерами⁹. Необходимо также отметить, что к информационным посредникам также относят мессенджеры, социальные сети, а также почтовые сервисы и поисковики¹⁰, сайты по предоставлению видеоматериалов¹¹. Соответственно, законодательные изменения, касающиеся маркетплейсов, касаются и других посредников, в цифровой среде и в физической, и это важно помнить при разработке любых изменений и дополнений в законодательство.

В США маркетплейсы отнесены к интернет-провайдерам согласно Закона об авторском праве в цифровую эпоху 1998 года¹², а в Европейском Союзе маркетплейсы наравне с социальными сетями и поисковиками отнесены к информационным посредникам, в частности к онлайн платформам согласно Закона о цифровых услугах 2022 года¹³.

Аналогичный, хотя и запутанный в формулировках, подход применяется в России, где маркетплейсы можно отнести к информационным посредникам, упомянутым в ст.1253.1 ГК РК; однако судебная практика России, которая будет рассмотрена далее, показывает, что именно путаница в формулировках приводит к тому, что суды выносят решения как против, так и в пользу маркетплейсов при аналогичных обстоятельствах.

В Китае подход к маркетплейсам немного отличается, называя их операторами электронной коммерции (e-commerce platform operators) согласно Закона КНР «Об электронной коммерции»¹⁴. Данный подход отделяет маркетплейсы от всех иных участников правоотношений, и позволяет регулировать их деятельность, не смешивая с операторами связи, хостинг-провайдерами, регистраторами доменов и иными промежуточными звеньями. Вероятно, что данный подход является обоснованным, так как Китай является одним из крупнейших поставщиков электронной коммерции в мире¹⁵. Тем не менее, считается, что наименее жёсткое регулирование, с наименьшим уровнем вмешательства со стороны государства, предлагает США, позволяя маркетплейсам самим регулировать вопросы интеллектуальной собственности за исключением некоторых случаев; умеренный уровень регулирования предлагает Европейский Союз, вынесший регулирования деятельности маркетплейсов на наднациональный уровень; ну а самое жесткое регулирование со стороны государства предусматривается в Китае и России, где над информационной средой установлен полный контроль¹⁶.

В Казахстане же маркетплейс не отнесён к информационным посредникам, а указывается, как «электронная торговая площадка»¹⁷. Необходимо отметить, что в национальном законодательстве Казахстана в принципе отсутствует понятие информационного посредника.

В 2008 году обсуждался проект Закона «О регулировании казахстанского сегмента сети Интернет»¹⁸, где «информационным посредником» предлагалось называть таких субъектов, как «операторы услуг Интернета, а также собственники сайтов, с помощью своих информационных систем предоставляющие возможность пользователям обращения к другим информационным системам сети Интернет (оказывающих интерактивные услуги), или предоставляющие услуги по поддержанию информационного ресурса пользователя на принадлежащих ему средствах или по временному и постоянному хранению информации». Достаточно ёмкое определение, и под него вполне могли бы подпадать маркетплейсы. Однако данный закон так и не был принят в предложенной редакции, а его формулировки не вошли в другие нормативные акты РК в необходимом для регулирования деятельности посредников объёме. Вместо Закона «регулировании казахстанского сегмента сети Интернет» принят Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам информационно-коммуникационных сетей», в который при этом не вошло понятие информационного посредника.

Немного позже, а именно в ноябре 2008 года на тридцать первом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ был принят Модельный закон «Об электронной торговле»¹⁹. В данном Модельном законе информационный посредник был определён, как «лицо, которое по инициативе и поручению другого лица отправляет, получает или хранит электронное сообщение или предоставляет другие услуги в отношении данных сообщений». В свою очередь, «электронное сообщение» определено, как «информация, подготовленная, отправленная, полученная и хранимая с помощью информационных систем, информационно-коммуникационной сети и электронных процедур». Круг замкнулся и, как видно, в данном Модельном законе не раскрыта суть информационных посредников, и к ним с большой натяжкой можно «притянуть» маркетплейсы.

При этом в этом же Модельном законе дано понятие лицу, осуществляющему электронную торговлю. Такой субъект определён, как «лицо, осуществляющее продажу товаров, возмездное выполнение работ и оказание услуг с использованием электронных сообщений». Однако в связи с тем, что многие маркетплейсы не осуществляют продажу товаров напрямую, их достаточно сложно подвести под данное определение. Любопытно также отметить, что согласно ст.23 Модельного закона информационные и иные посредники, оказывающие услуги по обеспечению и проведению электронных процедур в сфере электронной торговли несут ответственность за исполнение своих обязательств, установленную национальным законодательством и соглашением сторон. При этом в национальном законодательстве РК отсутствует понятие информационного посредника и, соответственно, не предусмотрена ответственность за его деятельность.

Значительно позже, а именно в марте 2016 года Казахстан ратифицировал Соглашение с Европейским Союзом «О расширенном партнерстве и сотрудничестве»²⁰. Раздел 4 данного Соглашения предусматривает ответственность провайдеров услуг, действующих в качестве посредников. Статьями 113, 114 и 115 такие посредники разделены на тех, кто оказывает услуги «простой передачи» (они же по сути операторы связи), кто оказывает услуги «кэширования» (поставщик услуг промежуточного и временного хранения информации), и «хранения» (хостинг-провадеры). К кому из них отнести маркетплейсы не совсем понятно. К тому же ни положения Модельного закона СНГ, ни положения Соглашения с ЕС так и не вошли в национальное законодательство в части определения и регулирования деятельности информационных посредников, оставшись на уровне международных соглашений декларативного характера.

Таким образом, маркетплейсы в Казахстане не отнесены к информационным посредникам, да и в целом, несмотря на международные соглашения, правовое положение таких посредников не урегулировано в достаточной степени, и в частности в вопросах защиты прав интеллектуальной собственности. Подобная неурегулированность ведёт к неустойчивым отношениям, «поскольку права основных участников пра­воотношения, формально гарантированные законом, могут фактически оказаться неисполнимыми из-за неурегулированности статуса информационных посредников»²¹.

Соответственно, отсутствует и чёткое разграничение об ответственности маркетплейсов – в Казахстане нет ни прямой, ни солидарной, ни субсидиарной (вторичной) ответственности маркетплейсов перед правообладателями. Казахстанские исследователи только намекают на наличие вторичной ответственности при сравнении гражданского законодательства РК с германским законодательством, говоря, что обязательство возникает вследствие причинения вреда, в соответствии с которым возместить ущерб обязано не только лицо, причинившее вред, но и иное лицо, ответственное за действия причинителя²². Однако до тех пор пока такие выкладки остаются на уровне теории, маркетплейсы в Казахстане вольны отказывать любому правообладателю в удалении нарушающего контента, и правообладателю остаётся лишь уповать на добрую волю владельцев маркетплейса, а не на положения законодательства.

К слову, в России, в 2023 году был принят документ под названием «Добросовестные практики по взаимодействию маркетплейсов с правообладателями и продавцами в рамках борьбы с реализацией контрафактной продукции»²³. На фоне того, что законодательное регулирование вопроса остаётся двояким в России, данные Практики предусматривают сотрудничество между маркетплейсами и правообладателями. В частности, они предусматривают различные инструменты и процедуры, такие как контрольная закупка товара, экспертиза товара, снятие товара с продажи, установление «красных флагов» на подозрительных товарах, предоставление информации о продавце, ведение личного кабинета бренда, и прочее. Данные практики имеют свои недостатки, связанные с необходимостью правообладателя закупать большое количество товаров. К тому же Практики предполагают добровольное присоединение к ним как правообладателей, так и маркетплейсов, что влечёт риск отказа от вступления. Однако само существование таких Практик – это уже шаг навстречу дальнейшему регулированию отрасли электронной коммерции.

Что касается Казахстана, то в кулуарах тех немногочисленных мероприятий (круглых столов, бизнес-завтраков, конференций, семинаров), которые прошли в последние годы и были посвящены именно защите интеллектуальной собственности на маркетплейсах, основным доводом маркетплейсов против принятия таких добровольных Практик в Казахстане является то, что присоединение маркетплейса к ним может быть расценено, как заключение анти-конкурентного соглашения, предусмотренного ст. 169 Предпринимательского кодекса РК, и расценивается, как соглашение, которое приводит к отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями. Хотелось бы заметить, что п. 7 данной статьи 169 ПК РК всё же позволяет заключать анти-конкурентные соглашения с ограничительными оговорками, если такие соглашения касаются осуществления исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (лицензионные соглашения). Точно так же можно было бы дополнить данный п. 7 и положениями, позволяющими заключать анти-конкурентные соглашения не только об осуществлении исключительных прав, но и об их защите. Тем не менее, подобные изменения также не были сделаны в Казахстане.

В 2022 году Евразийская экономическая комиссия объявила о том, что ведет разработку Соглашения по обеспечению защиты прав на объекты интеллектуальной собственности в сети Интернет²⁴. Проект соглашения, в частности, предусматривает введение механизма блокировки нелегального контента в судебном и досудебном порядке, вовлечение в процесс пресечения нарушений прав интеллектуальной собственности информационных посредников, а также установление в национальном законодательстве стран Союза ответственности за отказ от ограничения доступа к нелегальному контенту. Однако на момент написания данной статьи подобное соглашение не было направлено на общественное обсуждение.

Из всего этого следует, что Казахстану требуется чёткое регулирование защиты прав интеллектуальной собственности на маркетплейсах. Необходимо лишь определиться с концепцией – продолжать рассматривать маркетплейсы, как самостоятельные, не связанные с информационными посредниками субъекты, как это сделано в Китае, или как часть информационных посредников, как это сделано в США, ЕС, РФ и ряде других стран.

С одной стороны, Китайское законодательство достаточно прямолинейно регулирует деятельность операторов электронной коммерции, и статьи 41-45 Закона КНР «Об электронной коммерции» ввели беспрецедентное детализированное регулирование действий оператора при получении жалобы от правообладателя²⁵. Однако, если в Казахстане ввести только лишь регулирование о маркетплейсах, то все остальные информационные посредники в Казахстане останутся без должного регулирования.

Любопытно, что проблема отсутствия регулирования деятельности информационных посредников в Казахстане возникла не на фоне контрафакта на маркетплейсах, а на фоне судебных исков в 2018 году в отношении казахстанских компаний, которые осуществляли ретрансляцию иностранных телеканалов, а также осуществляли телерадиовещание²⁶. Именно такие компании и просили признать их информационными посредниками, и освободить их от ответственности за контент третьих лиц, как это предусмотрено Соглашением с ЕС «О расширенном партнерстве и сотрудничестве», DSA, DMCA и иными нормативными актами зарубежных государств, а также «Манильскими принципами»²⁷.

Также любопытно, что до более-менее активного развития рынка ретрансляции и электронной коммерции, вопрос об информационных посредниках вообще практически не поднимался. При этом по своей сути любая газета или журнал, любой торговый центр или базар, любая типография, такси с билбордом на крыше, и даже столб с объявлениями – это уже источник информации о товаре или услуге, через который такая информация доводится до внимания потребителя. То есть это информационные посредники, существующие в реальном, а не в цифровом мире. Подобные «физические» информационные посредники существуют уже, пожалуй, более сотни лет, однако их ответственность за распространение информации о продаже контрафакта никогда широко не обсуждалась, и каких-либо источников по этой тематике в профессиональной литературе достаточно мало. Вышедшая в 2014 году статья «Право на ответственность» обсуждала ответственность типографий, которые печатали стикеры для контрафактных запасных частей. На тот момент их ответственность рассматривалась не в качестве вторичной ответственности информационного посредника, а в качестве солидарной ответственности наравне с продавцом контрафакта, который продаёт товар с такими стикерами²⁸. Это чуть ли не единичный случай рассмотрения ответственности «физических» посредников через призму защиты прав интеллектуальной собственности. В основном же все подобные «физические» информационные посредники рассматривались через призму законодательства о рекламе, и определялись, как рекламораспространители.

Маркетплейсы также являются по своей сути рекламораспространителями, но от этого ситуация не меняется – национальное законодательство не развивается в пользу защиты интеллектуальной собственности, когда речь заходит о любых видах информационных посредниках, физических или электронных: ни законодательство о рекламе, ни законодательство об информационных посредниках, ни законодательство о торговой деятельности. Зато известны случаи, когда законодательством любой интернет-ресурс признавался средством массовой информации. Именно так была сконструирована последняя версия Закона «О СМИ»²⁹, по которой даже веб-сайт Национального банка РК или Генеральной прокуратуры РК является СМИ³⁰.

По этим причинам Казахстану скорее нужно, чем наоборот, развитие законодательства об информационных посредниках с разделением информационных посредников на физических и цифровых, с чётким разделением, какие именно из цифровых посредников не несут ответственность за контент третьих лиц, а также с чётким описанием действий маркетплейсов при получении жалобы правообладателя, и ответственности за невыполнение этих действий. Казахстан имеет уникальную возможность применить опыт США и ЕС, обойдя двоякий опыт России, и при этом используя положительный опыт Китая. Иными словами, Казахстану следует ввести регулирование информационных посредников, тем более что международными соглашениями база уже заложена, и не пытаться использовать обширные дефиниции, вводя тем самым суды в заблуждение, а применяя к маркетплейсам (или электронным торговым площадкам) простые и понятные инструкции к действию и меры ответственности за невыполнение таких инструкций.

Какова ответственность маркетплейса перед правообладателем?

Как известно юридическая ответственность в целом – это разновидность социальной ответственности, и основывается юридическая ответственность на правовых нормах, гарантируется государством, обеспечивается государственным принуждением, влечёт наказание в качестве последствий своего наступления, и осуществляется в процессуальной форме³¹.

При этом гражданско-правовая ответственность подразделяется на индивидуальную, долевую, солидарную и субсидиарную ответственность. Индивидуальная ответственность наступает лишь для одного лица, и в полной мере ложится на его плечи. Однако в данных правоотношениях с одной стороны находится правообладатель, а с другой – продавец и маркетплейс.

Говоря кратко, долевая ответственность выглядит в виде равных долей, одну из которых кредитору возмещает каждый из должников. При этом кредитор не вправе требовать возмещения от должника, который возместил свою долю.

При солидарной ответственности кредитор вправе требовать исполнения долга и от всех должников, и от любого из них в отдельности. При этом данное право распространяется на весь долг или на его часть. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников³².

В субсидиарном обязательстве к субсидиарному должнику требование может быть заявлено только после заявления такого требования основному должнику и в случае, если основной должник не удовлетворит это требование полностью или частично. В случае применения субсидиарной ответственности субсидиарно-ответственное лицо входит в обязательство как дополнительный должник, дополняющий или заменяющий собой основного должника³³.

Необходимо чётко понимать, какие требования вообще может заявить правообладатель по отношению к продавцу на маркетплейсе и по отношению непосредственно к маркетплейсу. Исходя из статьи 9 ГК РК (Общая часть) правообладатель, помимо прочего, вправе требовать от продавца пресечения действий, нарушающих право (в виде удаления карточки товара), взыскания убытков (если их можно доказать), компенсации морального вреда (если правообладатель является физическим лицом).

К маркетплейсу можно заявлять требования о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права (также в виде удаления карточки товара), взыскания убытков (если роль маркетплейса состоит более чем только лишь в функции агрегатора), прекращения или изменения правоотношений (в виде расторжения договора с продавцом и удаления всех его карточек товара с последующей блокировкой аккаунта).

Исходя же из положений статьи 1032 ГК РК (Особенная часть) правообладатель вправе требовать от любого лица, нарушившего исключительное право на товарный знак, прекращения нарушения и возмещения убытков, признания товара контрафактным с последующим уничтожением³⁴, выплаты компенсации вместо убытков.

Очевидно, что основная доля требований приходится на нематериальные требований – пресечение действий, восстановление положения, прекращение правоотношений, прекращение нарушения. Из материальных требований может быть заявлено уничтожение контрафактного товара (с большой натяжкой на вероятность исполнимости такого требования), а также выплата либо убытков, либо компенсации.

Какую же ответственность применять для заявления указанных требований? Долевая ответственность в таком случае не может быть применена, так как не совсем понятно как именно поделить исполнение нематериальных требований на доли. В этой связи могут быть применены либо солидарная, либо субсидиарная виды ответственности.

Согласно п. 1 ст. 287 ГК РК (Общая часть) «солидарная обязанность или солидарное требование возникают, если это предусмотрено договором или установлено законодательными актами». В данной ситуации между правообладателем (потенциальным кредитором) и продавцом и маркетплейсом (потенциальными солидарными должниками по обязательству с множественностью лиц) отсутствует договор, который создавал бы солидарное обязательство. Что же касается законодательства, то оно в настоящий момент не предусматривает ответственности маркетплейса (за исключением случаев непосредственного влияния на стоимость и условия продажи товара со стороны маркетплейса; будет рассмотрено далее) перед правообладателем, ни в качестве информационного посредника, ни в качестве электронной торговой площадки.

Остаётся лишь субсидиарная обязанность в силу статьи 288 ГК РК (Общая часть), в которой маркетплейс «довыполняет» обязательство продавца в части, не выполненной самим продавцом. Иными словами, привлечение маркетплейса к гражданской ответственности при субсидиарной обязанности станет возможным только на более поздних этапах гражданского процесса либо вообще в отдельном производстве. Привлечение же к административной ответственности вообще невозможно, так как «довыполнение» санкции той или иной статьи КоАП РК другим лицом не предусмотрено. Что же касается уголовной ответственности, то теоретически маркетплейс и продавца можно было бы определить, как группу лиц, и даже по предварительному сговору, однако статья 222 УК РК, предусматривающая уголовную ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, вообще не предусматривает каких-либо квалифицирующих признаков.

В американской литературе субсидиарная ответственность рассматривается, как часть вторичной ответственности за нарушение прав ИС³⁵. При таких спорах ответчик (в данном случае маркетплейс) привлекается к спору посредством «вторичного» иска и отвечает за действия третьих лиц (продавцов на маркетплейсе) в непокрытой части обязательства³⁶. Однако доктрина вторичной ответственности в нашей правовой среде не применима – у нас ответчик привлекается, как самостоятельное процессуальное лицо (ответчик или третье лицо), либо в группе (как соответчик).

Из приведённого краткого анализа усматривается, что субсидиарная ответственность является не совсем удобной применительно к обязанности маркетплейса перед правообладателем. Более удобным было бы применение солидарной ответственности, но условий к её применению в настоящее время нет – нет ни договора между правообладателем, маркетплейсом и продавцом, ни законодательного регулирования. Однако раз уж в первой части статьи речь зашла о регулировании законодательства с введением в него понятия информационного посредника и выделения маркетплейса в отдельную категорию, то при таком регулировании можно было бы сразу предусмотреть и ответственность маркетплейса в виде солидарной ответственности, наступающей при определённых условиях. К слову, исследователи из зарубежных стран приходят к таким же выводам о необходимости применения именно солидарной, а не субсидиарной ответственности в отношении маркетплейсов³⁷.

Что же касается форм ответственности, то согласно Осипову Е.Б. меры ответственности можно поделить на три группы: конфискационные, штрафные и компенсационные³⁸. Однако, если Осипов делит данные меры ответственности на группы исключительно в разрезе гражданско-правовой защиты в целом, то применительно к нарушению прав интеллектуальной собственности, в частности, на товарный знак, данное разделение можно было бы расширить до административно-правой. Кстати, заслуживает внимания тот факт, что в нормативных актах зарубежных стран и интеграционных объединений, ответственность информационных посредников рассматривается только через призму гражданско-правового воздействия; то есть ответственность маркетплейса наступает только в случае прямого обращения в суд в гражданском порядке. Однако регулирование в Казахстане вполне могло бы пойти дальше, и раз уж существуют конфискационные и штрафные меры ответственности, то в рамках дел об административных правонарушениях маркетплейсы вполне могли бы нести штрафную ответственность перед государством. Уголовно-правовой способ защиты мы рассматривать не будем, так как привлечение к уголовной ответственности директора маркетплейса видится, как излишняя мера, хотя при таком бурном росте электронной торговли в будущем не исключается и возможность введения уголовной ответственности и для директора маркетплейса.

Возвращаясь к исследованию зарубежных нормативных актов, а также международных соглашений РК, необходимо отметить, что они не всегда содержат прямые нормы о возможности привлечения информационного посредника к какой-либо ответственности, а скорее содержат нормы, позволяющие не привлекать посредника к ответственности при выполнении некоторых условий.

К примеру, согласно статьям 113-115 Соглашения с Европейским Союзом «О расширенном партнерстве и сотрудничестве», предусматривается, что различные посредники не подлежат ответственности при выполнении определённых условий. Так, посредники, выполняющие простую передачу (операторы сети) не подлежат ответственности, если не инициируют передачу информации, не выбирают получателя, а также не выбирают и не изменяют информацию³⁹. Посредник кэширования не несёт ответственность, если он не изменяет информацию, соблюдает условия доступа к ней, соблюдает правила, касающиеся обновления информации, не мешает правомерному использованию технологий, имеющих широкое признание и используемых в данной отрасли, для получения данных об использовании информации, а также действует оперативно, чтобы удалить хранимую информацию или прекратить доступ к ней после получения фактических данных о том, что информация в исходном пункте передачи удалена из сети, или доступ к ней прекращен, или суд или административный орган издал приказ об удалении или прекращении доступа⁴⁰. Наконец, посредник хостинга (к которому относится и маркетплейс по своей технической сути), не несёт ответственности, если не имеет реальных сведений о незаконной деятельности или информации, а также после получения таких сведений или знаний действует оперативно, чтобы удалить информацию или прекратить к ней доступ⁴¹.

Необходимо заметить, что условия освобождения посредников от ответственности, предусмотренные Соглашением, соответствуют условиям, предусмотренным Директивой ЕС по электронной коммерции⁴², а также DSA. Также аналогичные условия освобождения от ответственности предусмотрены и в § 512 DMCA.

Согласно ст. 1253.1 ГК РФ такой информационный посредник, как оператор связи не несёт ответственности, если он не является инициатором этой передачи и не определяет получателя указанного материала, не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала, а также не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является неправомерным.

Касательно посредника, который предоставляет возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, то он не несёт ответственность, если он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным, а также он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети «Интернет», на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Таким образом, законодательство ЕС, США и РФ построено по достаточно сходной схеме – маркетплейс не несёт ответственности, если он не знал о нарушении прав на товарный знак, и после получения уведомления от правообладателя предпринял меры по удалению нарушающего контента. Подобная юридическая конструкция предполагает, что для привлечения маркетплейса к ответственности, необходимо указанные нормативные акты читать в обратном порядке – маркетплейс несёт ответственность, если не предпринял меры по удалению незаконного контента после того, как правообладатель обратился к нему с уведомлением.

Из данной конструкции, к сожалению, не совсем понятно, какой вид и форму ответственности несёт маркетплейс – индивидуальную или с множественностью лиц (в данному случае возможны только солидарная или субсидиарная ответственность), штрафную или компенсационную. Как будет показано в следующей части статьи, такая неопределённость порождает разницу в решениях судов при схожих обстоятельствах.

Также из указанных нормативных актов ЕС, США и РФ усматривается, что большинство информационных посредников – операторы связи, провайдеры кэширования, регистраторы доменов, освобождаются от прямой ответственности в ряде случаев и за действия, о которых они не могли знать или не должны были знать⁴³. Некоторые исследователи сравнивают таких посредников с перевозчиками или почтальонами, которые лишь передают информацию, но не знают о её содержимом⁴⁴. Однако, по отношению к маркетплейсу условия для освобождения от ответственности несколько проще, прямолинейнее. Маркетплейс является посредником, осуществляющим постоянное хранение информации о товарах, по сути хостинг-провайдером, и может он быть освобождён от ответственности только если вовремя не удалил информацию о товаре (или услуге) с нарушением прав на товарный знак.

Наконец, из указанной конструкции отчётливо просматривается, что маркетплейс может быть привлечён к ответственности только если получил соответствующее уведомление от правообладателя и не предпринял никаких мер. То есть базис для ответственности составляют знание о нарушении и бездействие. Иными словами, маркетплейсы, как одна из разновидностей информационных посредников, несут ответственность на началах вины⁴⁵. При этом такой подход считается обоснованным, так как если бы от маркетплейса требовалось больше осмотрительности, как то проверка каждого размещаемого продавцами товара на предмет нарушения прав на товарный знак, то такое требование перегрузило бы систему информационного посредничества⁴⁶.

Отдельного внимания заслуживает Закона КНР «Об электронной коммерции». Как уже было сказано выше, данный Закон выделяет маркетплейсы, точнее оператора платформы е-коммерции, и предусматривает для него отдельное регулирование: не в составе других информационных посредников, а как самостоятельный субъект регулирования. Нормы об ответственности предусматриваются в статьях 41-45 Закона, и в отличие от реверсной модели (освобождение от ответственности, если…), предусматривают модель прямого применения правовой нормы.

Так, Законом КНР предусматривается, что «Правообладатель ИС имеет право уведомить оператора электронной торговой платформы о необходимости принять соответствующие меры, такие как удаление, блокировка, отключение ссылки, прекращение транзакции и оказания услуги, если правообладатель полагает, что имеет место нарушение его прав интеллектуальной собственности»⁴⁷.

Далее говориться, что «Оператор электронной торговой платформы обязан своевременно принять необходимые меры и передать указанное уведомление продавцам, размещённым на платформе, после его получения. Несвоевременное принятие необходимых мер влечёт за собой солидарную и индивидуальную ответственность оператора электронной торговой платформы за увеличение ущерба совместно с продавцами, размещёнными на платформе»⁴⁸.

Таким образом, во избежание домыслов и двоечтения, в китайском Законе «Об электронной торговле» предусматривается в достаточно прямолинейной манере солидарная или индивидуальная ответственность маркетплейса перед правообладателем.

Перед тем как переходить к завершению данной части статьи необходимо рассмотреть ещё один аспект наступления ответственности маркетплейса, а именно форму участия маркетплейса в рассматриваемых правоотношениях. Ворожевич А.С. выделяет две формы участия маркетплейса:

1. Маркетплейс получает вознаграждение от продажи товара;

2. Маркетплейс получает вознаграждение от оказания услуг, связанных с продажей товара – предоставление функционала по продвижению товара на маркетплейсе (функция «Отправить в топ» или «Вип-объявление»), организация хранения товара, организация доставки товара, подготовка сопроводительной документации, и прочее. ⁴⁹

В первом случае маркетплейс получает прибыль от продаж, то его уже нельзя называть только лишь посредником. К тому же, для более быстрой продажи товара маркетплейс может изменять описание, стоимость, способы рекламирования (например, в виде баннерной рекламы на других сайтах или в социальных сетях). То есть в первом случае маркетплейс несёт солидарную ответственность с основным продавцом безо всяких условий освобождения от ответственности. Во втором же случае, когда маркетплейс зарабатывает только на оказании дополнительных услуг, и не участвует в продаже, то он остаётся посредником и несёт солидарную ответственность только при отсутствии условий освобождения от ответственности⁵⁰.

В Казахстане маркетплейсом, получающим комиссии от продажи товаров, можно назвать КМ, так как он, помимо оказания услуг посредника, предусматривает комиссии от 7% до 15%⁵¹. К тому же, данный маркетплейс вправе в одностороннем порядке редактировать информацию о товарах по своему усмотрению⁵² и самостоятельно организовывать рекламные кампании, в том числе с размещением любых рекламных материалов о Товарах на интернет ресурсах третьих лиц, включая социальные сети⁵³.

Типичным же представителем второй группы маркетплейсов, которые получает вознаграждение за оказанные услуги, можно назвать маркетплейс Krisha.kz, который взимает плату только за оказание платных услуг⁵⁴.

Завершая данную часть статьи, необходимо ответить на ряд вопросов:

1. какой вид ответственности применить к маркетплейсу в Казахстане – солидарную или субсидиарную?

2. какую процессуальную форму ответственности применить к маркетплейсу – гражданско-правовую или ещё и административно-правовую?

3. какие санкции применять в гражданском процессе в отношении маркетплейса?

4. какую юридическую конструкцию выбрать для привлечения маркетплейса к ответственности – прямолинейную, как в Китае или реверсную, как в ЕС, США и РФ?

5. следует ли обозначить в законодательстве, что применяемая санкция зависит от формы участия маркетплейса в продаже товара?

Ответ на первый вопрос – солидарную, но её необходимо указать в законодательстве. Как было вкратце рассмотрено в первой части, субсидиарная ответственность неудобна при взаимоотношениях с маркетплейсами и продавцами.

Для ответа на третий вопрос необходимо обратиться к Гражданскому Кодексу, в котором статьи 9, 970 и 1032 уже предусматривают гражданскую ответственность за нарушение прав на товарный знак, и санкции этих статей уже можно применять с учётом лишь солидарности ответственности.

Ответы на второй и четвертый вопросы можно подсмотреть в проекте Закона РК «О регулировании казахстанского сегмента сети Интернет». В частности в пунктах 2-4 статьи 13 указано следующее:

2. Собственники сайтов, а также операторы услуг Интернета, выполняющие с помощью своих информационных систем функцию информационного посредника не несут ответственности за содержание распространяемой пользователями информации и материалов при условии, что они:

- не инициируют их передачу;

- не выбирают их получателя;

- не отбирают и не изменяют их.

3. Если информационный посредник оказывает услугу по постоянному хранению размещенных пользователями информации и материалов, не соответствующих требованиям законодательства и нарушающих права третьих лиц, он несет ответственность за их распространение, если им не предприняты необходимые меры по их удалению или блокированию доступа к ним в течение одного рабочего дня после получения официального уведомления.

К информационному посреднику не могут быть предъявлены требования по поиску фактов или обстоятельств, указывающих на незаконный характер информации, предоставленной пользователем, за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательством Республики Казахстан.

Информационный посредник должен удалить или блокировать доступ к размещённым пользователем информации и материалам, не соответствующим требованиям законодательства, по получении официального уведомления в случаях, если:

- уведомление поступает от уполномоченных государственных органов;

- информация или материал уже были удалёны или доступ к ним заблокирован на том сайте, на котором они были первоначально созданы, или было вынесено решение суда об удалении или блокировании доступа к ним на таком сайте;

- уведомление содержит оригинальную или электронную подпись лица, уполномоченного действовать от имени собственника прав, о нарушении которых заявляется; описание объектов прав, о нарушении которых заявляется с указанием источника, откуда они были заимствованы; информацию, необходимую для того, чтобы информационный посредник смог найти материал, который нарушает права; необходимую контактную информацию лица, заявляющего о нарушении, в том числе: адрес, номер телефона, и, если возможно, адрес электронной почты; заявление о том, как именно размещённые информация и материалы нарушают права.

Информационный посредник должен в течение одного рабочего дня уведомить пользователя об удалении или прекращении доступа к размещенным им информации и материалам, а также об основаниях для этого, за исключением случаев, когда за ним в соглашении с пользователем (договор, правила сайта и т.д.) закреплено право удалять информацию и материалы без объяснения причин.

В остальных случаях споры о размещении материалов и информации разрешаются судом, при этом, информационный посредник должен обеспечить хранение спорных информации и материалов до вступления решения суда в законную силу, либо, по согласованию с другими заинтересованными сторонами на более длительный срок.

4. Положения об ограничении ответственности применяются к информационным посредникам только в тех случаях, если ими назначен или указан в правилах сайта уполномоченный представитель в целях получения уведомлений о нарушениях с указанием его имени, адреса, номера телефона и адреса электронной почты.»

Согласно выделенным абзацам в казахстанском законодательстве уже предусматривалось применение гибридной конструкции для привлечения маркетплейса к ответственности – и реверсная, и прямолинейная. Реверсную форму можно было бы расширить до условий Соглашения с ЕС «О расширенном партнерстве и сотрудничестве» дабы не нарушать его требований. Прямолинейную же конструкцию можно было бы слегка уточнить тем, что ответственность наступает солидарная, как это сделано в Китае, или индивидуальная в зависимости от формы участия в нарушении прав ИС.

Также, исходя из того, что в п. 3 предлагалось блокирование контента по уведомлению уполномоченного органа, можно сказать, что такое предложение является почвой для дальнейшего применения административно-правовой формы ответственности с процессуальной точки зрения.

По своей сути проект Закона РК «О регулировании казахстанского сегмента сети Интернет» - это уже некий черновик для регулирования деятельности маркетплейсов, и его применение могло бы сослужить пользу текущему состоянию доктринального регулирования деятельности маркетплейсов при возникновении нарушений прав ИС.

Наконец, отвечая на пятый вопрос, можно было бы уточнить, что маркетплейс вне зависимости от официального уведомления несёт солидарную ответственность с продавцом, если получает прибыль от продажи товара или влияет на продажу товара, внося изменения в описание, а также осуществляя акции в отношении товара.

Судебная практика привлечения маркетплейсов к ответственности (краткий case-study)

Рассматривая законодательное регулирование вопросов привлечения маркетплейсов к ответственности в различных странах, невозможно пройти мимо и сложившейся вокруг этого законодательства судебной практики, которая показывает, насколько эффективно построено законодательство и как оно воспринимается судами.

В США в деле компании Tiffany против маркетплейса eBay истец настаивал, что маркетплейс несёт индивидуальную ответственность за нарушение прав на товарный знак, так как при размещении объявления третьим лицом маркетплейс может и обязан контролировать продавца⁵⁵. Суд не согласился с таким утверждением, и постановил отказать в удовлетворении иска, так как бремя отслеживания нарушений лежит на правообладателе.

Помимо прочего суд учёл, что маркетплейс предпринял меры по борьбе с контрафактом и внедрил у себя механизмы для блокировки объявлений, и не отказывался от блокировки. Это было основанием, чтобы считать, что маркетплейс, будучи посредником (провайдером), обеспечивающим функцию постоянного хранения информации (хостинг-провайдер), принял меры к блокировке нелегального контента. Однако истец требовал, чтобы маркетплейс понёс наказание не в качестве соответчика вместе с продавцами, а как основной нарушитель прав, с чем суд не согласился. В итоге, маркетплейс был освобождён от ответственности, несмотря на осведомлённость о том, что продавцы предлагают контрафакт.

В ЕС в деле компании L’Oreal против того же маркетплейса eBay, суд также занял позицию маркетплейса⁵⁶. Истец требовал, чтобы помимо группы компаний eBay (3 ответчика) были привлечены к ответственности также ещё 7 ответчиков – продавцы на данном маркетплейсе. Европейский суд признал продавцов виновными в нарушении прав на товарный знак. Причём четверых признал виновными в распространении параллельного импорта (товаров, которые не были введены в оборот на территории ЕС), а троих виновными в распространении контрафакта. Сам же маркетплейс был освобождён от ответственности, однако суд указал на его обязанность удалять подозрительные объявления по требованию правообладателя. Также Европейский суд не исключил, что на уровне национальных судов посредническая деятельность маркетплейса может быть предметом вторичной ответственности (маркетплейс выплачивает невыплаченную другими ответчиками сумму компенсации и удаляет объявления, не удалённые другими ответчиками), и оставил это на решение национальных судов. Европейский суд также подчеркнул, что если маркетплейс знал или был предупреждён о нарушениях (и не предпринял мер по удалению объявлений), то в дальнейших процессах в национальных судах он не может быть освобождён от ответственности.

Во Франции в споре между компанией Louis Vuitton и маркетплейсом eBay, национальный суд занял позицию правообладателя – eBay был признан прямым нарушителем прав на товарный знак⁵⁷. Суд обосновал это тем, что маркетплейс был предупреждён о нарушениях, но не принял должных мер, а его программное обеспечение по блокировке объявлений, на которые подаются жалобы, было признано неэффективным. В итоге маркетплейс был признан активным посредником, извлекающим прибыль из продаж, суд обязал его выплатить убытки, штраф, компенсацию морального вреда (во Франции это допускается) и судебные расходы истца.

Там же во Франции в споре по иску компании Hermes к продавцу и двум компаниям, управляющими маркетплейсом eBay национальный суд признал маркетплейс солидарно ответственным с продавцом, в связи с тем, что знал и не предпринял должных мер по удалению объявления и продаже контрафакта⁵⁸.

Из практики судов США, ЕС и Франции усматривается, что суды либо признают маркетплейсы индивидуально ответственными, либо солидарно ответственными за использование товарных знаков. При этом, даже в случаях, когда маркетплейс не признаётся ответственным, он всё равно обязывается к удалению объявлений или к принятию дополнительных мер по блокировке объявлений. Однако опыт США показывает, что маркетплейс может быть освобождён от ответственности в полной мере, если внедрит у себя программное обеспечение (инструмент) по удалению или блокировке объявлений, даже если такое ПО окажется неэффективным, как в последующем установлено в суде Франции. Пример США показывает слишком широкое толкование словосочетания «принять меры к прекращению нарушения прав».

В Российской Федерации судебная практика более противоречива⁵⁹. В деле по товарному знаку «Лафинель» суд решил, что продавец ООО «Велар» и маркетплейс ООО «Вайлдберриз» солидарно ответственны за введение в оборот товаров со сходным обозначением «Lafinele», и обязал их прекратить нарушение и солидарно выплатить компенсацию в пользу правообладателя⁶⁰. Маркетплейс был привлечён к ответственности, так как он был непосредственным получателем денег, как и казахстанский КМ.

При этом в другом деле, где действия ООО «Вайлдбериз» при аналогичных обстоятельствах изначально были признаны нарушением прав на товарный знак «6^th Sense», в апелляционной инстанции полностью освобождено от ответственности и выплаты компенсации в связи с признанием его информационным посредником, освобождённым от ответственности⁶¹.

Также в деле в отношении ООО «Интерент Решения» (маркетплейс Ozon.ru), суд освободил маркетплейс от ответственности, а продавца не признал соответчиком, так как «сайт ozon.ru представляет собой информационно-справочную систему, в которой размещается справочная информация о товарах, услугах, предложения товарных предложений конкретных продавцов (магазинов), информация пользователе о товарах\магазинах (отзывы). При этом сам Ответчик не осуществляет действия, направленные на взаимодействие с объектами интеллектуальной собственности/товарными знаками истца, равно как и не осуществляет их использование.

Ответчик предоставляет продавцам техническую возможность разместить информацию о товарах на площадке, но при этом сам не участвует в реализации товаров»⁶². Данное решение само по себе спорное, так как суд от товарного знака плавно перешёл к авторским правам и рассматривал дело, как если бы объектом нарушения был объект авторского права, а также рассматривал маркетплейс в качестве информационного посредника, предоставляющего возможность размещения материала или информации, а также предоставляющего возможность доступа к материалу в этой сети – то есть, как оператора сотовой связи или регистратора доменных имён.

Таким образом, судебная практика РФ достаточно противоречива. Это связано с тем, что определения информационных посредников в статье 1253.1 ГК РК дано слишком расплывчато, и позволяет судам трактовать понятия двояко с вынесением сомнительных решений.

Казахстанская же судебная практика, где маркетплейс не был бы привлечён в качестве третьего лица, а в качестве ответчика, достаточно ограничена. На момент подготовки данной статьи таких решений выявлено всего два.

Первое дело по иску Турдалиева А.Н. к ТОО «Каспи Магазин» (КМ) об обязании ответчика удалить все объявления с товарами, на которых имеется товарный знак «MANTING»⁶³. Суд отказал в удовлетворении данного иска, мотивировав это тем, что КМ «предоставляет платформу для продажи и покупки товаров, но никак не осуществляет самостоятельную продажу каких-либо товаров».

В другом деле по иску компании «Астрата АГ», где ответчиками являются КМ и ИП «Жумахан А.Д.», заявлено требование обязать КМ удалить объявления с товарным знаком «POLARIS», запретить использование данного товарного знака, выплатить компенсацию в сумме 3 690 000 тенге⁶⁴. Аналогичные требования предъявлены ко второму ответчику. В данном деле судом установлено, что продавец «присоединился» к ранее созданной карточке о продаже утюга, и удалил себя из карточки товара после получения претензии. Суду не удалось установить, и КМ в этом не способствовал, личность лица, впервые создавшего карточку товара. Как и в предыдущем деле с участием КМ в качестве ответчика по нарушению прав на товарный знак, КМ сослался на Договор, заключаемый с продавцами (Партнерами), согласно положений которого продавец несёт ответственность за нарушение прав третьих лиц.

В данном деле суд сначала указал, что ответчик в лице ИП приобрёл спорный товар у лица, которому право на использование товарного знака было правомерно предоставлено, а в последующих параграфах, в противоречие этому, указал, что Истец не производит утюги подобного дизайна. Соответственно, утюг с дизайном, в котором Истец не производит товары и не мог быть приобретён у уполномоченного лица, а если и был приобретён у такого лица, то является контрафактным, так как не производился Истцом или с его согласия.

В итоге было иск удовлетворён частично – с ИП взыскана компенсация. При этом действия ИП не были признаны нарушающими права на товарный знак, как это было заявлено в иске.

Маркетплейс в данном деле освобождён от ответственности со следующей мотивацией: «Таким образом, ТОО лишь предоставляет платформу для продажи и покупки товаров, но ни как не осуществляет самостоятельную продажу каких-либо товаров».

К сожалению, судебная практика Казахстана по указанной категории дел не может похвастаться изобилием на текущий момент. Тем не менее, из двух рассмотренных дел понятно, что суды даже толком не воспринимают маркетплейсы в качестве ответчика. В отсутствии законодательного регулирования, суды вынуждены опираться на Договор маркетплейса с продавцами, то есть на внутренний документ одного из ответчиков.

Заключение

В заключение проведённого исследования необходимо суммировать все выводы, сделанные в ходе изучения зарубежного и национального опыта и судебной практики, а также сделать предложения.

Итак, во-первых, маркетплейс является разновидностью информационных посредников. При этом, если остальные информационные посредники обычно выведены из-под ответственности, маркетплейс может нести солидарную ответственность за нарушение прав на товарный знак, если им не были предприняты меры по удалению объявлений о продаже товаров с нарушением прав на товарный знак – контрафактных или параллельно-импортированных.

Во-вторых, если маркетплейс самостоятельно получает денежные средства за продажу товара, удерживает комиссию, а оставшуюся часть выплачивает продавцу, то такой маркетплейс несёт самостоятельную ответственность.

В-третьих, чем прямолинейнее построено законодательство, касающееся маркетплейсов, чем менее оно запутано и чем менее двоечтений присутствует в юридических конструкциях, тем проще судам определять степень вины и устанавливать санкции и компенсации для маркетплейсов. Это является стимулом для маркетплейсов самостоятельно или коллективно разрабатывать инструкции, принципы, практики и инструменты (программное обеспечение или специализированные отделы) по борьбе с нарушениями прав интеллектуальной собственности, а в дальнейшем и совершенствовать их. К примеру, крупные международные маркетплейсы уже внедрили и регулярно совершенствуют свои политики и инструменты по защите интеллектуальной собственности. У китайских Alibaba Group и Taobao применяется IP Protection Platform, Amazon внедрил политику Project Zero с нулевой терпимостью к контрафакту, а также инструмент Brand Registry Tool, eBay пользуется политикой VeRO programme и позволяет направлять уведомления о нарушении прав, Meta (социальные сети Facebook и Instagram) предлагают своим пользователям IP Help Centre, куда можно направлять жалобы⁶⁵. С момента внедрения всех этих политик и инструментов, количество претензий к маркетплейсу снижается, если только такие политики и инструменты не являются «мнимыми» - созданными для ухода от ответственности, но по сути неэффективными.

В-четвертых, в казахстанском национальном законодательстве вообще отсутствует регулирование информационных посредников и не предлагается ответственности за их действия в отношении правообладателей. Данный вопрос требует скорейшей, но тщательной проработки. За основу можно было бы взять проект Закона «О регулировании казахстанского сегмента сети Интернет», выпущенный ещё в 2008 году – он содержит в себе гибридную конструкцию, позволяющую применять его с точки зрения освобождения информационных посредников от ответственности, но и с одновременным выделением регулирования в отношении маркетплейсов, или Интернет-магазинов, которые, по-видимому, были более распространены в 2008 году в казахстанских реалиях.

Также необходимо учесть и наличие иных посредников, «физических» - газет, рынков, торговых домов, и т.д. Одновременно с цифровыми информационными посредниками можно было бы внедрить и регулирование для таких посредников, всё ещё остающихся крайне популярными в Казахстане.

В-пятых, необходимо дополнить п. 7 ст. 169 ПК РК возможностью заключать анти-конкурентные соглашения не только об осуществлении исключительных прав, но и об их защите. Это необходимо, чтобы маркетплейсы могли без риска для себя внедрять политики, позволяющие ограничивать круг продавцов или доступ на товарный рынок, и не бояться быть обвинёнными в согласованных анти-конкурентных действиях.

В-шестых, в законодательстве необходимо предельно чётко указать на солидарную ответственность маркетплейса, если он является информационным посредником-хостером, иначе привлечение к такому виду ответственности не будет возможным по причине действующего регулирования, представленного в гражданском законодательстве. Если же маркетплейс получает прибыль непосредственно от продажи в виде комиссии или ином виде, то на него не распространяются положения об информационных посредниках, и он несёт солидарную ответственность с продавцом товара вне зависимости от уведомления от правообладателя (вне зависимости от вины).

Наконец, необходимо обсуждение вопроса о предоставлении информации о продавце по запросу правообладателя или его представителя. В настоящее время большинство маркетплейсов предлагают только контактный номер продавца, чего недостаточно даже для предъявления к такому продавцу иска, минуя маркетплейс.

Регулирование деятельности маркетплейсов в сфере соблюдения прав интеллектуальной собственности необходимо, так как в противном случае ситуация может ухудшиться не только по отношению к правообладателю, но и по отношению к потребителю. Вполне объяснимо, что маркетплейсы и без этого подвержены регулированию по самым разным вопросам – налоги, антимонопольное регулирование, соблюдение норм этики и морали, и прочие. Однако, как показывает практика, регулирование вопросов ИС – вполне реалистичная задача, и не требует колоссальных временных и денежных инвестиций.

10 Геец К.В., Ответственность информационных посредников за нарушение интеллектуальных прав, Журнал суда по интеллектуальным правам, №4 (32), 2023, с.121-136, DOI 10.58741/23134852_2023_4_11